Hablemos del Agua
¿Qué es el agua para San Juan? ¿Cómo se maneja el agua de San Juan? ¿Qué desafíos nos plantea la crisis hídrica? ¿Por qué mantenemos un código de aguas de 1978? ¿Debemos prepararnos para habitar una provincia con menos agua que en el siglo XX? ¿Por qué cuesta tanto debatir estos temas?
¿Qué es el agua para San Juan? ¿Cómo se maneja el agua de San Juan? ¿Qué desafíos nos plantea la crisis hídrica? ¿Por qué mantenemos un código de aguas de 1978? ¿Debemos prepararnos para habitar una provincia con menos agua que en el siglo XX?
En esta nota nos proponemos reflexionar sobre las instituciones jurídicas que configuran y organizan el aprovechamiento del agua en la provincia. San Juan cuenta con dos cuencas principales: río San Juan y río Jáchal.
San Juan tiene 47 mil hectáreas de producción de Vid, representando el 21% sobre el total nacional, 19.500 hectáreas de cadena olivícola, 10 mil hectáreas de hortalizas, ubicándose la mayor parte de dichos cultivos en la cuenca del río San Juan (valles de Calingasta, Ullum-Zonda y Tulum)1. Nos centraremos en el análisis de esta última cuenca, aunque muchas de las consideraciones son aplicables a la restante.
Las disputas por el agua no son nuevas para nuestra provincia. San Juan y Mendoza tienen una historia común. El aprovechamiento del agua superficial de sus ríos fue la única alternativa para construir los oasis agrícolas que dieron nacimiento a los valles productivos y permitieron el crecimiento de los conglomerados urbanos. La distribución actual del agua es fruto de intervenciones antrópicas sobre el río San Juan. En forma gradual, se fue desviando su curso hasta hacerlo desaparecer (superficialmente), casi por completo, del tramo inferior de la cuenca. ¿Se hubiese podido desarrollar el valle sin desecar otros territorios? Por supuesto que es una pregunta contrafáctica, pero hay que reconocer que en gran medida hubiese sido imposible el desarrollo agrícola-productivo actual, sin generar impactos en el tramo inferior de la cuenca. No obstante, también debemos decir que la invisibilización que se hizo de ciertos grupos poblaciones, entre ellos pueblos originarios, agravó la problemática. Se trató de una decisión política, adoptada hace más de 100 años, que condicionó la ocupación actual del espacio: desecar territorios para irrigar otros.
Cauce del rio San Juan entre el dique Punta Negra y el dique de Ullum.
En este contexto, se llegó a la última reforma de nuestro Código de aguas (Cag), la cual data de 1978. Esta ley, al igual que la ley 13-A (creación del Departamento Hidráulica) tienen una nota común: son previas a la reforma constitucional de 1994. Es cierto que existen institutos, los cuales, en forma precaria, buscan garantizar un uso común para satisfacer las necesidades (art. 14 y 16 del Cag), pero no son producto de una legislación enmarcada en el paradigma de los Derechos Humanos (DDHH). El agua para nuestro actual bloque federal de constitucionalidad es entendida como un bien social, cultural y no fundamentalmente económico, conforme el art. 11 de la Observación General N° 15 (OGN 15) del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha ido un paso más allá, algo que siempre resulta debatible, en 2017 sostuvo: La regulación jurídica del agua se ha basado en un modelo antropocéntrico, que ha sido puramente dominial al tener en cuenta la utilidad privada (…) El paradigma jurídico que ordena la regulación del agua es eco-céntrico, o sistémico, y no tiene en cuenta solamente los intereses privados o estaduales, sino los del mismo sistema, como bien lo establece la ley general del ambiente1
El paradigma jurídico del agua ha cambiado pero nuestras leyes locales permanecen intactas. Debemos distinguir dos facetas del Derecho Humano al agua: 1) consumo humano. 2) usos agrícolas de subsistencia. Dejaremos para una próxima oportunidad, una tercera faceta: el saneamiento de aguas residuales.
En cuanto al consumo humano, cabe aclarar que si bien, gran parte de la población lo tiene garantizado, seguimos encontrando sectores que no cuentan con la provisión de agua para usos domésticos y poblaciones: carecen de red de conexión y las provisiones –vía camiones cisterna- no son en cantidades suficientes. La ley 238-A habilita a OSSE a expropiar aguas y/o derechos otorgados sobre las mismas, con la finalidad de satisfacer el consumo humano. También hay que traer a colación que este uso se encuentra en el primer lugar entre los usos especiales del Cag (art.33), incluso goza de protección constitucional: artículo 119 de la Constitución Provincial. Es decir, si bien el paradigma jurídico de nuestras leyes no está acorde a nuestro ordenamiento jurídico nacional, por lo que sería positivo modificarlo, de igual manera, hay herramientas para garantizar el consumo poblacional. La falta de satisfacción plena de esta faceta del Derecho Humano al agua, se debe a la dificultad con que se enfrentan todos los derechos sociales de contenido prestacional: una base material que permita su cumplimiento efectivo. Es decir, presupuesto suficiente para satisfacer estos derechos.
1 (CSJN, La Pampa C/Mendoza S/ uso de aguas, 2017).
En cuanto al contenido del Derecho Humano al agua en torno a los usos para la agricultura de subsistencia, sí encontramos frenos muy importantes en nuestras leyes locales. La OGN 15 protege especialmente a campesinos y pueblos originarios. Hacemos la distinción, ya que la OGN 15 no solo protege a los pueblos indígenas, sino también a aquellos campesinos que sin ser indígenas, practican la agricultura de subsistencia. Aquí es donde nuestro código de aguas es notoriamente ineficiente, por ser fruto de otro momento histórico. Lo primero a tener en cuenta es que los usuarios agrícolas, que lograron obtener una concesión durante el siglo XX, están fuertemente protegidos por el Cag, este es uno de los motivos por los que jurídicamente es compleja la modificación del mismo. Por otra parte, existe una prohibición de otorgar nuevas concesiones para uso agrícola en la cuenca del río San Juan. Quienes no accedieron a ella, no pueden tramitarla actualmente. Las personas que integran los grupos especialmente protegidos de la OGN 15, salvo excepciones, no cuentan con concesiones, ya que éstas sólo se otorgaron a aquellos que lograron acreditar un título de propiedad inmueble. Quienes sí accedieron a concesiones, gozan de una amplia protección, la cual ha sido considerada excesiva en el contexto actual. La concesión tiene carácter perpetuo, con escasas causales de caducidad, irrevocable, inherente al inmueble, con un coeficiente único legal, una dotación por superficie y con participación exclusiva en los órganos del Dpto. Hidráulica, a su vez corresponden más votos mientras más hectáreas se tengan (art. 69 ley 13-A). En la actualidad, el uso de concesionarios agrícolas es el que más consume dentro del valle del Tulum. El análisis de los datos disponibles en la página web del Departamento Hidráulica, permite afirmar que sobre un total de 50 m3/s que se erogan en tiempos estivales, 45 m3/s se destinan al uso agrícola, solo 3,5 m3/s al uso poblacional (aprox.). Los derechos de estos usuarios integran la categoría de derechos adquiridos, protegidos por el derecho de propiedad constitucional. El Cag está a la inversa de lo que ordenan los instrumentos internacionales de DDHH: protege en exceso a quienes tienen mayores recursos económicos, no protege a quienes se consideran grupos vulnerados. El problema es que ciertas modificaciones al Cag podrían afectar derechos adquiridos. En otros casos, si bien ello no ocurre, la reforma debe estar debidamente justificada como reglamentación al derecho del concesionario. No hay lugar para improvisar. En la medida de lo posible, hay que alcanzar grados de acuerdo con los concesionarios agrícolas, que eviten judicializaciones posteriores de la reforma.
Es necesario diferenciar los distintos tipos de uso agrícola: uso de subsistencia familiar y/o comunitaria; uso con finalidad de comercialización. Por supuesto, trazar un límite es complejo en algunas situaciones, pero se pueden tener en cuenta ciertos parámetros: la cantidad de superficie, tipo de cultivos, explotación personal y directa de la superficie cultivada, destino de la producción, etc. Esto tiene una relación directa con lo que la OGN 15 nos ordena a hacer: una acción positiva a favor de pueblos indígenas y agricultores de subsistencia.
Sin perjuicio de lo expresado en los párrafos precedentes, cabe agregar que la situación hídrica del siglo XXI es muy diferente a la del siglo XX. La crisis hídrica extrema no será eterna pero sí se proyecta una disminución del caudal promedio del río San Juan. Es decir, hay un segundo motivo por el que avanzar en la reforma del Cag: necesitamos instaurar principios de eficiencia hídrica que disminuyan la demanda del agua. Esto último no tiene una única receta, pero sí podemos mencionar algunas medidas puntuales, las cuales deben debatirse y complementarse con estudios técnicos de factibilidad:
1) Eliminación de la categoría usos comunes y usos especiales: con su correspondiente reemplazo por una categorización de usos del agua entre el agua como DHA y el agua como bien económico para la comercialización de productos.
2) Modificación de las dotaciones agrícolas: debemos pasar a un sistema de reparto volumétrico, esto implica abandonar el sistema de reparto por superficie (según hectáreas).
3) Eliminar el art. 125 (coeficiente único legal): debemos avanzar hacia un sistema que permita poder distinguir la dotación a entregar, según el tipo de suelo y tipo de cultivo. Actualmente estamos obligados a entregar lo mismo a un suelo arcilloso, arenoso, a un cultivo de frutales o de hortalizas. Los distintos suelos y las diversas plantas, requieren dotaciones disímiles, mantener el coeficiente único es sinónimo de ineficiencia hídrica.
4) Eliminación del carácter perpetuo de las concesiones agrícolas: ninguna otra concesión cuenta con este beneficio. Esto implica privar al Estado del contenido del dominio público sobre el bien. Todas las concesiones deben estar sujetas a un límite temporal, con posibilidad de renovación.
5) Modificación en el régimen de participación y manejo del agua: los usuarios agrícolas pueden tener una participación preferente, pero lo que no puede proseguir es que se trate de una participación exclusiva. El resto de los usuarios del agua deben participar en la composición del Dpto. Hidráulica, también lo debe hacer la ciudadanía en general, y los grupos especialmente protegidos por la OGN 15. La participación no debe ser meramente consultiva, sino con grados de representación en los órganos decisorios que componen el Dpto. Hidráulica.
